모든 대한민국의 남성들은 군복무를 하게 된다. 군인이 되면 많은 변화가 있겠지만, 가장 큰 변화는 신분의 변화일 것이다. 민간인에서 군인이 되는 순간 우리는 특별법인 군형법의 적용을 받게 되기 때문이다. 군형법은 군인 또는 그에 준하는 신분을 가진 준군인에게 적용되는 특별법으로서, 군대에서 존재하는 특수한 유형의 범죄(항명, 상관모욕•명예훼손 등)를 규율하며 그 법정형이 형사법과는 비교할 수 없을 정도로 중한 것이 특징이다.

군형법에 존재하는 특수한 유형의 범죄 중 실무상 빈번하게 발생하는 범죄는 단연 ‘가혹행위죄’이다. 군형법상 가혹행위죄란 ① 직권을 남용하거나 ② 위력을 행사하여 학대 또는 가혹한 행위를 함으로써 개인의 신체적•정신적 안전을 침해하는 범죄를 말한다(군형법 제62조).

‘직권을 남용한다’는 것은 직권을 빙자하여 부당한 행위를 하는 것을 말하며 실무상 지휘관 또는 분대장이 군기훈련(과거의 이른바 얼차려)을 주는 과정에서 많이 발생한다. ‘위력을 행사한다’는 것은 사람의 수, 주위의 상황 등에 비추어 상대방의 자유의사를 제압하기에 충분한 세를 과시하는 것으로 폭행•협박은 물론 정치적•경제적•사회적 지위와 권세를 이용하는 것을 모두 포함되며, 계급을 이용하는 경우가 대표적이다.

주목할 점은 직권남용 가혹행위의 경우 5년 이하의 징역, 위력행사 가혹행위의 경우 3년 이상의 징역 또는 700만 원 이하의 벌금에 각 처해지는데, 그 법정형이 일반 형법상 폭행죄(2년 이하의 징역, 500만 원 이하의 벌금, 구류 또는 과료)나 강요죄(5년 이하의 징역 또는 3첨만 원 이하의 벌금)와 비교했을 때 결코 법정형이 가볍지 않다는 것이다(직권남용 가혹행위는 징역형만 존재한다).

특히 폭행죄는 피해자와 합의하면 처벌을 피할 수 있는 ‘반의사불벌죄’이지만, 군형법상 가혹행위는 이에 해당하지 않아 합의를 하여도 처벌을 피할 수 없다. 나아가, 군인이 범죄를 저지른 경우 반드시 군징계가 병과 되며 가혹행위의 경우 가중된 징계 양정기준에 따라 처분되는 이중의 불이익을 당하게 된다. 예컨대, 병사가 군형법상 가혹행위죄로 처벌을 받은 후 군징계로 군기교육 처분을 받는 경우, 교육 일수만큼 전역일이 늦어지게 되는 치명적인 상황이 벌어진다.

실무상 가혹행위 사건에서 가장 흔한 항변은 훈육 목적이라거나 선후임 간의 장난이었다고 하는 것이나 2015년 이른바 ‘윤일병 사망 사건’ 이후 가혹행위죄를 매우 엄중히 처벌하는 추세이다. 예컨대, ① 선임이 1시간 30분 동안 후임에게 자신의 트림 냄새를 맡게 해 토를 하게 하고, 전기파리채에 강제로 손을 넣게 한 행위(고등군사법원 2018. 4. 17. 선고 2018노29 판결), ② 후임을 혼내는 과정에서 3분 간 원산폭격을 시킨 행위(고등군사법원 2018. 7. 25. 선고 2018노100 판결), ③ 후임이 담배를 피운다는 이유로 강제로 코로 담배를 피우게 하고, 강제로 금연에 도움이 된다는 약초를 씹어 먹게 하며, 뜨거운 물이 담긴 종이컵을 발목에 올려놓거나 발목 사이에 끼워 놓거나 약 20분 동안 두 사람이 이마를 마주 대고 서게 한 행위(대법원 2009. 12. 10. 선고 2009도1166 판결) 모두 가혹행위죄로 처벌받은 바 있다.

이처럼 가혹행위죄는 그 개념이 다소 추상적이며, 일반 사회에서 가벼운 다툼이나 장난으로 끝날 수도 있는 행위가 군대라는 곳에서는 중한 형사처벌로 이어질 수 있다. 더욱이, 군형법 사건은 군사경찰과 군검찰의 수사를 거쳐 군사법원에서 재판이 진행되는 특수한 형사 절차에 의하며, 민간 사회와 단절된 환경에서 신속하게 조사가 진행된다.

따라서, 초기 단계에서 어떻게 진술하고 대응하는지가 사건의 결과에 결정적인 영향을 미치므로 행위의 동기와 목적, 피해자의 반응, 당시 상황 등을 종합적으로 정리하여야 한다. 또한, 항상 징계처분이 병과되기 때문에 반드시 이 부분도 종합적으로 고려하여 대응하는 것이 반드시 필요하다. 병영 생활의 특수성에서 비롯된 법적 분쟁에 휘말렸다면, 군형사전문 변호사와 상담하여 사건 초기부터 최선의 해결책을 찾기 바란다.(법무법인 태림 서울 주사무소 김진만 변호사)

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